Du soin à accorder aux critères d’attribution
Le moins que l’on puisse dire, c’est que la réglementation relative aux marchés publics laisse une large marge d’appréciation aux adjudicateurs quant au choix et à la formulation des critères sur la base desquels ils entendent attribuer leurs marchés publics. Cette liberté n’est cependant pas illimitée et l’adjudicateur doit veiller à respecter certaines contraintes lors de la rédaction des critères d’attribution.
Un adjudicateur en a encore fait l’expérience récemment : sa façon de formuler et mettre en œuvre un critère, d'une manière telle que tous les soumissionnaires n'ont pu l'interpréter de façon identique et ont déposé des offres à ce point différentes qu'elles ne pouvaient pas être comparées correctement, a été sanctionnée par le Conseil d’État[1]. Cet arrêt récent est l’occasion de rappeler les règles que doit respecter l’adjudicateur lorsqu’il choisit les critères d’attribution de son marché.
L’article central à propos des critères d’attribution est l’article 81 de la loi du 17 juin 2016[2]. Cet article prévoit que (quel que soit le mode de passation du marché et quel que soit son montant estimé) le marché public est attribué au soumissionnaire ayant remis « l’offre économiquement la plus avantageuse ».
Alors que dans l’ancien régime (loi du 15 juin 2006 et arrêtés d’exécution) cette formulation impliquait, implicitement mais certainement, que les critères d’attribution étaient au moins deux (ou, en d’autres termes, que le prix n’était pas le seul critère d’attribution), il est désormais prévu que « l’offre économiquement la plus avantageuse » est identifiée tantôt sur la base du prix, tantôt sur la base du coût[3], tantôt encore sur la base d’un rapport qualité/prix ou qualité/coût, et ce au choix de l’adjudicateur.
L’adjudicateur a le libre choix des critères d’attribution qu’il entend appliquer pour identifier « l’offre économiquement la plus avantageuse », mais doit néanmoins respecter certaines balises.
[1] C.E., arrêt n°242.818 du 29 octobre 2018.
[2] Rendu applicable, dans les secteurs spéciaux, par l’article 153 de la même loi.
[3] Sur la notion de coût, nous vous renvoyons à l’article 82 de la loi du 17 juin 2016 : le coût englobe toutes les dépenses liées à la possession des travaux, des fournitures ou des services, bien au-delà de leur seul prix d’achat (par exemple : les dépenses liées à la production, à l’entretien ou au recyclage, les dépenses en énergie ou en consommables, …)
1. Des critères liés à l’objet du marché
Premièrement, les critères d’attribution doivent être « liés à l'objet du marché public concerné »[1] : ils doivent se rapporter aux travaux, fournitures ou services faisant l’objet du marché (tel qu’identifié dans le cahier spécial des charges et dans la Section II de l’avis de marché), « à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans :
- 1° le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services, ou
- 2° un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel »[2].
Les critères d’attribution doivent, selon les termes de l’exposé des motifs de la loi du 17 juin 2016, « permettre une comparaison objective des offres sur la base d’un jugement de valeur »[3]. En d’autres termes, ils doivent permettre à l’adjudicateur d’expliquer en quoi une première offre est meilleure qu’une seconde. Partant, un critère d’attribution « qualitatif » se limitant à vérifier que les exigences techniques du cahier spécial des charges sont rencontrées dans une offre (par exemple : « le soumissionnaire répond aux attentes formulées dans les documents du marché ») ne convient pas. Ce contrôle de qualité minimale ne relève pas de l’attribution du marché, mais de la régularité de l’offre, comme en a jugé le Conseil d’État dans un arrêt n°240.866 du 1er mars 2018 : « une confrontation des offres aux critères d’attribution suppose qu’une comparaison effective des offres ait lieu, au cours de laquelle ce qui est proposé est confronté aux attentes de l’autorité, avec mention et comparaison des forces et points faibles respectifs de chaque offre introduite. Au cours de l’évaluation des offres, le pouvoir adjudicateur doit comparer chaque offre à toutes les autres offres et aboutir à un classement des offres tenant compte des avantages et inconvénients de chaque offre au regard de et en lien avec les autres offres ».
[1] Article 81, § 2, 3°, de la loi du 17 juin 2016.
[2] Article 81, § 3, de la loi du 17 juin 2016.
[3] Exposé des motifs précédant la loi du 17 juin 2016, commentaire de l’article 81, § 3.
2. Pas de liberté de choix illimitée et garantie d’une véritable concurrence
Les critères d’attribution, qui peuvent revêtir une certaine subjectivité (l’article 81 de la loi du 17 juin 2016 va jusqu’à proposer des exemples de critères d’attribution, dont « les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles »), ne peuvent pas avoir pour effet de laisser à l’adjudicateur une liberté de choix illimitée. En principe[1], l’adjudicateur doit annoncer les critères d’attribution (et, dans une certaine mesure, leur pondération[2]) afin que les soumissionnaires puissent, chacun, présenter leur meilleure offre et que la concurrence soit réelle.
L’adjudicateur, au moment d’évaluer les offres, sera tenu par les critères annoncés et leur pondération éventuelle : il ne peut pas décider de supprimer un critère d’attribution, d’en ajouter un nouveau non annoncé ou encore de changer les pondérations qu’il aurait annoncées, et ce même s’il se rend compte qu’il a commis des erreurs dans la formulation de ses critères.
Dans un arrêt n° 231.636 du 15 juin 2015, le Conseil d’État a annulé une décision d’attribution dans laquelle l’adjudicateur avait supprimé un critère d’attribution : « le principe d'égalité entre les soumissionnaires, dont le moyen invoque la violation, s'oppose à ce que le pouvoir adjudicateur puisse neutraliser, pour apprécier les offres, l'un ou l'autre des critères d'attribution prévus par les documents du marché, et impose, au contraire, d'évaluer toutes les offres déposées au regard de tous les critères d'attribution (…). La liberté d'appréciation particulièrement importante dont jouit le pouvoir adjudicateur dans le cadre d'une telle procédure ne l'autorise pas à méconnaître ce principe d'égalité en tant qu'il impose précisément l'examen des offres au regard de l'ensemble des critères d'attribution ».
Quelques mois plus tard, dans un arrêt n° 232.207 du 16 septembre 2015, le Conseil d’État a annulé une décision d’attribution dans laquelle l’adjudicateur, après avoir constaté l’égalité entre deux offres, avait ajouté un nouveau critère d’attribution pour les départager : « l'ajout d'un nouveau critère, quelle que soit l'appellation que lui donne le pouvoir adjudicateur, ne figure pas parmi les possibilités qui lui sont offertes lorsqu'il se trouve en présence de deux offres qu'il a considérées comme équivalentes et jugées économiquement les plus avantageuses ».
Dans un arrêt n°C-6/15 du 14 juillet 2016, enfin, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé que « la pondération relative de chacun des critères d’attribution ne saurait être modifiée tout au long de la procédure ».
[1] L’adjudicateur n’est pas obligé d’annoncer les critères d’attribution lorsqu’il passe son marché public par procédure négociée sans publication préalable / sans mise en concurrence préalable dans les cas mentionnés à l’article 42, § 3, alinéa 2 (secteurs classiques) et à l’article 124, § 2, alinéa 2 (secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
[2] Voy. l’article 81, § 4, de la loi du 17 juin 2016.
3. Des critères précis
La formulation des critères d’attribution doit permettre aux soumissionnaires de comprendre ce qu’attend l’adjudicateur et ce qu’il souhaite valoriser. Selon l’exposé des motifs, il s’agit d’une mesure prise en application des principes de transparence et d’égalité de traitement entre les soumissionnaires : « les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’instaurer la transparence nécessaire pour permettre à tous les soumissionnaires d’être raisonnablement informés des critères et des modalités qui seront appliqués lors de la préparation de la décision d’attribution du marché et ce, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés »[1].
Dans l’arrêt cité en introduction, c’est précisément ce qui a manqué à l’adjudicateur dont la décision d’attribution du marché a été suspendue. Dans ce marché, l’adjudicateur avait formulé un critère d’attribution dont la portée a été interprétée différemment par les soumissionnaires invités à remettre une offre. Le résultat s’est traduit par des offres « fondamentalement » différentes, impossibles à comparer correctement : « quelle que soit la liberté dont jouit le pouvoir adjudicateur dans la définition des critères d'attribution, ceux-ci doivent être formulés d'une manière telle que tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement soigneux doivent être en état de les interpréter de la même manière. Il ne peut, par ailleurs, être admis qu'à raison de l'ambiguïté d'un critère, résultant de la contradiction entre la manière dont il est défini par les documents du marché et l'interprétation qu'en donne le pouvoir adjudicateur aux soumissionnaires, certains de ceux-ci puissent se méprendre sur la signification de ce critère et que cette méprise, imputable à la partie adverse [le pouvoir adjudicateur, ndlr], conduise à une comparaison faussée des offres en présence ».
[1] Exposé des motifs précédant la loi du 17 juin 2016, commentaire de l’article 81, § 4.
4. Méthode d’évaluation des critères d’attribution
Enfin, nous conclurons par la question de la méthode selon laquelle l’adjudicateur évaluera les offres au regard des critères d’attribution.
La jurisprudence, tant belge qu’européenne, est univoque : aucune disposition légale ou réglementaire n’impose à l’adjudicateur d’annoncer aux soumissionnaires la façon dont il évaluera les offres. Toutefois, le Conseil d’État de Belgique a, selon nous, une approche un peu plus sévère lorsque l’adjudicateur fait usage de méthodes d’évaluation « surprenante ».
Pour le Conseil d’État, la méthode d’évaluation doit revêtir un caractère raisonnablement prévisible pour les soumissionnaires. Dans un arrêt n° 235.817 du 21 septembre 2016, le Conseil d’État rappelle l’obligation de respecter les principes généraux de transparence et d’égalité de traitement entre soumissionnaires : « Certes, cette obligation ne va pas jusqu'à imposer au pouvoir adjudicateur de porter à la connaissance des soumissionnaires la méthode d'évaluation qu'il appliquera afin d'évaluer et de classer concrètement les offres au regard des critères et de la pondération annoncés dans les documents du marché. Pour autant, cette méthode d'évaluation ne peut revêtir un caractère arbitraire ou incohérent. Non seulement, elle ne peut avoir pour effet de dénaturer les critères annoncés, ce qui les rendrait imprévisibles, mais encore doit-elle être appliquée de la même manière à l'ensemble des offres, faute de quoi, elle ne respecterait pas l'égalité de traitement entre les soumissionnaires.
La méthode d'évaluation ainsi appliquée doit pouvoir se comprendre à la lecture de la motivation de l'acte attaqué, en sorte que les soumissionnaires concernés et le juge de l'annulation puissent s'assurer que l'évaluation des offres a été effectuée dans le respect du principe de l'égalité de traitement ».
Pour la Cour de justice de l’Union européenne, saisie d’une question préjudicielle relative à l’existence d’une obligation quelconque d’annoncer la méthode d’évaluation des offres[1], le caractère prévisible n’est pas requis mais la méthode d’évaluation doit être déterminée avant l’ouverture des offres : « un comité d’évaluation doit pouvoir disposer d’une certaine liberté dans l’accomplissement de sa tâche et, ainsi, il peut, sans modifier les critères d’attribution du marché établis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché, structurer son propre travail d’examen et d’analyse des offres présentées (voir arrêt du 21 juillet 2011, Evropaïki Dynamiki/EMSA, C‑252/10 P, non publié, EU:C:2011:512, point 35).
Cette liberté est aussi justifiée par des considérations d’ordre pratique. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir adapter la méthode d’évaluation qu’il appliquera afin d’évaluer et de classer les offres par rapport aux circonstances de l’espèce.
Conformément aux principes régissant la passation des marchés prévus à l’article 2 de la directive 2004/18, et pour éviter tout risque de favoritisme, la méthode d’évaluation appliquée par le pouvoir adjudicateur afin d’évaluer et de classer concrètement les offres ne saurait, en principe, être déterminée après l’ouverture des offres par le pouvoir adjudicateur. (…)
Par conséquent, il découle de l’ensemble des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de répondre à la question préjudicielle que (…), [le pouvoir adjudicateur] n’est pas tenu de porter à la connaissance des soumissionnaires potentiels dans l’avis de marché ou le cahier des charges relatifs au marché en cause la méthode d’évaluation appliquée par le pouvoir adjudicateur afin d’évaluer et de classer concrètement les offres. En revanche, ladite méthode ne saurait avoir pour effet d’altérer les critères d’attribution et leur pondération relative ».
[1] La question était formulée comme suit : « « L’article 53, paragraphe 2, de la directive 2004/18[...], pris isolément et lu conjointement avec la portée des principes de droit européen d’égalité et de transparence en matière de marchés publics, doit-il être interprété en ce sens que le pouvoir adjudicateur, si le marché est attribué au soumissionnaire dont l’offre est, du point de vue du pouvoir adjudicateur, économiquement la plus avantageuse, est toujours tenu de fixer préalablement et de faire figurer dans l’avis de marché ou le cahier des charges la méthode d’évaluation ou les règles de pondération, quels que soient leur prévisibilité, leur caractère habituel ou leur portée, sur la base desquelles les offres seront évaluées selon les critères et les sous-critères d’attribution,
ou,
s’il n’existe pas pareille obligation générale, en ce sens qu’il existe des circonstances, telles que notamment la portée, le défaut de prévisibilité ou le caractère inhabituel de ces règles de pondération, dans lesquelles une telle obligation trouve à s’appliquer ? »
