Membres de sociétés momentanées, restez groupés !

Bien que l’obligation (dans les secteurs classiques) d’allotir les marchés publics de plus de 144.000 EUR HTVA ait vocation à atténuer ce constat, il n’est pas rare, dans les marchés de travaux, de voir les entrepreneurs s’associer pour remettre ensemble une offre, sous la forme d’un groupement d’opérateurs économiques (association ou société momentanée).

Quelles que soient les raisons de l’association (par exemple satisfaire ensemble aux niveaux d’exigence fixés au regard des critères de sélection, mettre en commun le personnel, l’outillage et le matériel nécessaires aux prestations, ou simplement répartir les travaux selon les expertises de chacun), il est important de choisir avec soin ses associés car la soumission groupée a ses conséquences.

1. En phase de passation du marché

Plusieurs points méritent une attention particulière en phase de passation du marché public, lorsque l’offre est déposée par un groupement d’opérateurs économiques.

Rappelons, avant d’aborder ces points, que l’adjudicateur ne peut énoncer de conditions quant à la forme juridique que doit présenter un soumissionnaire et il ne peut, notamment, pas imposer ni interdire le groupement d’opérateurs économiques[1].

1.1       Sélection qualitative

Lorsqu’une offre (ou une demande de participation) est remise par un groupement d’opérateurs économiques, il est important que les membres de ce groupement veillent à respecter quelques règles en matière de sélection qualitative.

Ils doivent, tout d’abord, tous satisfaire aux obligations en matière d’accès au marché : les motifs d’exclusion (obligatoires, liés aux dettes sociales ou fiscales et facultatifs) sont vérifiés dans le chef de chacun des membres du groupement[2], et le fait que l’un d’entre eux se trouve en situation d’exclusion entraîne l’éviction de l’ensemble du groupement[3].

En ce qui concerne les critères de sélection proprement dits (aptitude, capacité économique et financière et capacité technique et professionnelle), il est d’usage que l’union des membres du groupement fasse leur force[4] : c’est en cumulant leurs réponses aux critères de sélection que l’adjudicateur appréciera s’ils y satisfont, de manière globale. Ceci permet aux opérateurs économiques qui, seuls, ne satisferaient pas à un niveau d’exigence, de tout de même prendre part à la procédure, sous le couvert d’un groupement formé avec un ou plusieurs autres opérateurs économiques. Attention cependant : l’adjudicateur peut, dans les documents du marché, exiger que l’une ou l’autre prestation (qu’il identifie) soit réalisée par un membre déterminé du groupement[5].

Rappelons également que chaque membre du groupement d’opérateurs économiques doit compléter son propre DUME et y indiquer qu’il prend part à la procédure dans le cadre d’un groupement[6].

Enfin, si un opérateur économique (à titre individuel) ou un groupement déterminé a été sélectionné, dans une procédure impliquant une phase de candidature, cette même configuration doit être respectée au stade du dépôt des offres, à moins que les documents du marché autorisent que l’offre soit introduite par un candidat sélectionné et un ou plusieurs opérateurs économiques non sélectionné(s)[7]. A défaut de pareille autorisation, il n’est pas permis de constituer un groupement au stade du dépôt des offres.

1.2       Régularité de l’offre

Rappelons tout d’abord que la réglementation interdit à un opérateur économique qui soumissionne sous la forme d’un groupement de déposer une seconde offre, que ce soit en son nom propre ou en tant que membre d’un second groupement d’opérateurs économiques[8].

L’offre déposée par un groupement d’opérateurs économiques doit renseigner les coordonnées de chaque opérateur économique constituant le groupement[9] et être (valablement) signée par les représentants de chacun de ses membres[10], ce qui implique de multiplier les signatures, le cas échéant électroniques. Nous ne saurions trop attirer l’attention des soumissionnaires sur les paramètres à activer sur e-Tendering pour permettre la signature d’une offre par les représentants d’une autre société[11].

Les membres du groupement d’opérateurs économiques doivent également désigner celui d’entre eux qui les représentera vis-à-vis de l’adjudicateur[12] : c’est à ce membre que l’adjudicateur adressera ses éventuelles questions en cours d’évaluation, mais également la décision motivée d’attribution en fin de procédure, l’ordre de commencer les travaux ou les bons de commande.

1.3       Contentieux

Lorsqu’un membre d’un groupement d’opérateurs économiques souhaite contester une décision motivée de l’adjudicateur (décision adoptant les documents du marché, décision de sélection, décision d’attribution, décision de non-attribution, …), il est indispensable que ses associés l’accompagnent dans cette démarche. La jurisprudence du Conseil d’État est bien établie à ce propos : « lorsqu’une offre a été déposée en société momentanée, tous les membres de la société momentanée sont tenus d’agir ensemble devant le Conseil d’Etat, sauf si la convention de société momentanée contient un pacte de représentation »[13].

[1] Article 8, § 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics.

[2] Article 64 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques – Article 69 de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

[3] Contrairement au cas où un sous-traitant se trouve en situation d’exclusion : dans ce cas, l’adjudicateur exige le remplacement du sous-traitant mais n’exclut pas le groupement pour autant (article 12/2 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics).

[4] Article 73, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 72, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[5] Article 78, alinéa 3 (secteurs classiques) et article 150, § 2 (secteurs spéciaux), de la loi du 17 juin 2016.

[6] L’opérateur économique mentionne ceci dans la partie II, A, du DUME, en ajoutant la liste des autres membres du groupement, le rôle qu’il occupe dans le groupement et, le cas échéant, le nom du groupement d’opérateurs économiques.

[7] Article 55 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 62 de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[8] Article 54, § 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 61, § 2, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[9] Article 78, alinéa 2, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 76, alinéa 2, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[10] Article 44, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 52, § 1er, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[11] Cette question ne fait pas l’objet du présent article mais les consultants d’EBP Consulting se tiennent à votre disposition si vous avez besoin d’aide sur ce point.

[12] Article 40, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 48 de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[13] C.E., arrêt n°242.255 du 5 septembre 2018 ; voy. également C.E., arrêt n°242.234 du 30 août 2018.

2. En phase d’exécution du marché

2.1       Responsabilité solidaire

Les membres d’un groupement d’opérateurs économiques adjudicataire d’un marché public sont solidairement responsables de sa bonne exécution[1]. Ceci signifie concrètement que la défaillance d’un des membres du groupement doit être neutre pour l’adjudicateur, qui peut attendre de chacun des membres, indistinctement, qu’il assure l’ensemble des prestations visées par le marché. Toute convention conclue entre les membres, et notamment toute éventuelle répartition des prestations, est inopposable à l’adjudicateur.

Il n’est pas permis à un membre du groupement d’opérateurs économiques, en cours de marché, de se retirer du marché et de céder le marché aux autres membres du groupement, sans accord préalable de l’adjudicateur : une telle cession constitue une modification du marché au sens de l’article 38/3 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013[2] et doit donc être autorisée.

En cas de manquement dans l’exécution du marché, l’adjudicateur adressera son procès-verbal de constat au point de contact désigné dans l’offre, et c’est à la même adresse qu’il communiquera son éventuelle décision, ultérieure, de sanction. Le partage des responsabilités mérite donc une attention particulière lors de l’établissement de la convention d’association entre les membres du groupement.

Les observations qui précèdent ne s’appliquent toutefois pas à l’architecte qui constituerait un groupement d’opérateurs économiques avec un entrepreneur (par exemple en vue de répondre à un marché de conception et exécution de travaux)[3] : le Conseil d’État[4] a en effet considéré qu’une responsabilité solidaire entre ces opérateurs économiques serait contraire à l’indépendance de l’architecte, qui ne peut à la fois contrôler le travail de l’entrepreneur et en assumer la responsabilité. Comme le rappelle le Rapport au Roi accompagnant l’arrêté royal du 18 avril 2017, l’exception ne s’applique pas aux groupements constitués d’architectes, sans entrepreneurs : les membres d’un tel groupement sont donc, eux, solidairement responsables.

2.2       Sous-traitance

Le fait que les membres du groupement d’opérateurs économiques se répartissent les prestations, notamment chacun selon ses compétences, n’est pas considéré comme de la sous-traitance[5]. En effet, chaque membre du groupement est engagé à l’égard de l’adjudicateur (sans intermédiaire).

2.3       Contentieux

Contrairement à la jurisprudence du Conseil d’État en matière de contentieux relatif à la passation du marché (tous les membres du groupement d’opérateurs économique doivent participer au recours, cf. ci-avant), les juridictions civiles, dans le cadre du contentieux relatif à l’exécution du marché, admettent qu’un recours soit introduit par un seul des opérateurs économiques constituant le groupement. Comme l’a jugé la Cour de Cassation : « lorsque l’un des associés d’une association sans personnalité juridique exerce une action en justice, cette action doit être accueillie pour sa part individuelle »[6].

[1] Article 44, § 1er, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 52, § 1er, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[2] Et, anciennement, l’article 38 du même arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics.

[3] Article 44, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 – Article 52, § 1er, alinéa 3, de l’arrêté royal du 18 juin 2017.

[4] Arrêt n°225.191 du 22 octobre 2013.

[5] Article 12/3, § 2, alinéa 4, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013.

[6] Cass., arrêt n° R.G. C.11.0601.F du 7 mars 2014.

Conclusion

Cet article présentait les points d’attention, dans la réglementation relative aux marchés publics, en cas de participation à un marché public par un groupement d’opérateurs économiques. Ces points ont mis en évidence la nécessité, pour les membres de ce groupement, de conclure (préalablement à la soumission) une convention d’association organisant notamment le partage des responsabilités entre eux, en particulier lorsque le groupement réunit un architecte et un entrepreneur. Il n’est d’ailleurs pas rare que, dans ce cas particulier, l’adjudicateur demande que la convention lui soit communiquée, afin d’identifier son interlocuteur en cas de mise en cause de la responsabilité du groupement. Afin de vous assister dans la rédaction de votre prochaine convention d’association, pensez à consulter l’Ordre des architectes, qui vous fournira des conseils avisés.

La convention d’association doit également organiser la répartition des paiements (l’adjudicateur ne diversifiera pas ses paiements), les modalités de communication en cas de réception d’un procès-verbal de manquement (rappelons que, dans certaines hypothèses, le délai de présentation de moyens de défense peut être réduit à quelques jours seulement), l’engagement solidaire jusqu’à la fin du marché (car le
désistement d’un membre du groupement change la configuration de l’attribution du marché, et requiert une formalisation, mais aussi parce qu’en cas de recours en phase de passation du marché, tous les membres du groupement doivent signer le recours), le partage du matériel et/ou des ressources humaines, … La Confédération Construction propose, sur son site web, un exemple de convention dont les associés momentanés peuvent s’inspirer.

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