Le cautionnement: rappel des règles encadrant cette garantie financière
1. Cas dans lesquels la constitution d’un cautionnement n’est pas obligatoire
Il n’est pas nécessairement obligatoire de prévoir un cautionnement dans tous les marchés publics. Dans les hypothèses énumérées ci-dessous, et vu l’importance du marché, la constitution d’un cautionnement peut s’avérer tantôt trop chronophage, tantôt d’un montant trop dérisoire pour valoir garantie. L’adjudicateur peut néanmoins décider d’imposer la constitution d’un cautionnement: ces exceptions sont applicables «sauf disposition contraire dans les documents du marché».
Les marchés publics de fournitures ou de services dont le délai d’exécution est inférieur à 45 jours
Dans ces marchés de courte durée, la constitution du cautionnement, pour laquelle l’adjudicataire dispose d’un délai de trente jours (cf. infra), risque d’être inefficace (le cautionnement ne vaudrait que pour quinze jours tout au plus).
Dans le cadre d’un marché public de travaux
Les règles organisant la révision des prix du marché en cours d’exécution diffèrent désormais selon que le marché public concerné est un marché de travaux (ainsi que certains services «caractérisés par des prestations manuelles»), d’une part, ou de fournitures ou de services (à l’exception de ceux associés aux travaux), d’autre part.
Lorsque le marché public est un marché de travaux, le cahier des charges doit contenir une clause de réexamen organisant la révision des prix, à moins que la valeur estimée du marché soit inférieure à 120.000 euros et que le délai d’exécution initial soit inférieur à cent-vingt jours ouvrables ou cent-quatre-vingts jours de calendrier. Dans ces circonstances, l’adjudicateur n’est pas obligé de prévoir une formule de révision des prix (mais il y reste autorisé). Dans l’ancien régime, les deux conditions ne devaient pas être cumulées mais étaient alternatives (il n’était pas obligatoire de prévoir de révision de prix pour les marchés de faible montant «ou» de courte durée). La nouvelle formulation de l’exception est donc plus contraignante pour les adjudicateurs, désormais.
La formule de révision des prix est donc intégrée par l’adjudicateur dans son cahier spécial des charges. Comme par le passé, elle doit refléter l’évolution du coût de revient des opérateurs économiques, à savoir la charge salariale (en ce compris les charges sociales) et, en fonction de la nature du marché, les prix des matériaux, des matières premières ou encore le taux de change. Ces facteurs doivent être «objectifs et contrôlables» (par exemple, des indices officiels) et être adéquatement pondérés: la formule de révision des prix doit donc s’adapter à la structure du coût de revient. Autre aspect qui n’a pas changé lors de la modification de la réglementation: il est toujours possible, pour l’adjudicateur, de prévoir un terme fixe, une portion du prix qui ne sera jamais soumise à révision.
Dans le cadre d’un marché public de fournitures ou de services
L’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics ne prévoit plus d’obligation d’inclure, dans les documents du marché, une clause de révision des prix dans le cadre d’un marché public de fournitures ou de services (à l’exception des services visés à l’Annexe I de l’arrêté royal, cf. supra), et ce quelle que soit la valeur ou la durée du marché. Cela reste néanmoins permis.
L’adjudicateur qui souhaite inclure une clause de révision des prix dans son cahier des charges doit, comme pour le marché public de travaux, prévoir une formule qui reflète la structure réelle du coût de revient pour l’adjudicataire (cf. supra) mais, contrairement ce qui a été exposé ci-avant, il a la possibilité, en cas de difficulté à établir une telle formule, de se référer à l’indice-santé ou à l’indice des prix à la consommation. Il veillera à identifier l’indice de référence dans son cahier des charges.
L’adjudicateur appréciera en toute souveraineté, lors de la rédaction de son cahier spécial des charges, l’intérêt de prévoir ou non une formule de révision des prix. Cependant, il doit être conscient que, s’il ne prévoit pas de telle formule alors que son marché a une durée importante, les opérateurs économiques vont probablement majorer les prix dans leur offre, afin d’y intégrer une «marge de précaution» leur permettant d’assumer le prix offert tout au long de la durée du marché.
Les développements qui précèdent, relatifs aux circonstances imprévisibles et à la sous-traitance, sont également applicables dans le cadre de marchés publics de fournitures et de services.
Demander la révision des prix
À moins que l’adjudicateur l’ait expressément autorisé dans les documents du marché, l’adjudicataire n’a pas le droit d’appliquer «d’office» la révision des prix dans ses factures: la révision des prix du marché est une modification du marché (les conditions prévues initialement, à la conclusion du marché, sont changées) et le droit de modifier unilatéralement le marché n’appartient qu’à l’adjudicateur. De même, les décomptes sont établis par l’adjudicateur, selon leur définition réglementaire. L’adjudicataire, lui, doit avoir l’accord de l’adjudicateur pour modifier le marché (via un avenant).
L’adjudicateur aura probablement soumis la révision des prix du marché à un ensemble de conditions à charge de la partie qui en fait la demande (rappelons que l’adjudicateur peut également demander une révision des prix à la baisse, lorsque les circonstances économiques le justifient!): date limite pour demander la révision, obligation de communiquer, dans la demande, la valeur actualisée des facteurs composant la formule et/ou des prix de l’offre, … Nous saurions trop conseiller les opérateurs économiques de se montrer particulièrement attentifs à ces conditions. Ne pas les respecter pourrait occasionner un «saut de révision»!
